Les certificats de sécurité dérangent. La procédure qui les entoure se situe en marge de notre système de droit civil et de droit criminel auquel on a intégré, au fil de plusieurs siècles d’évolution et de révolution, des garanties procédurales aujourd’hui ancrées au plus profond de notre sentiment de justice. Qu’une personne puisse être accusée sans qu’on l’informe des motifs de son accusation nous révolte ; qu’un juge puisse adjuger de la liberté de quelqu’un sur la base de ‘motifs raisonnables’ nous irrite. Où est passé le droit de connaître les motifs de son arrestation ? Où est passé la nécessité d’être convaincu hors de tout doute raisonnable ? Un processus désemparant pour les juristes qui ont été formés par la règle de droit, pour la population qui découvre un système de « deux poids deux mesures », mais surtout pour les personnes visées par les certificats de sécurité qui réalisent que le droit de savoir ce dont on est accusé n’est pas garanti !

Dans l’arrêt Charkaoui [1] , la Cour suprême du Canada a reconnu que les certificats de sécurité ont un rôle à jouer en matière de sécurité nationale, mais que cela ne devrait pas se faire aux dépens de l’équité procédurale et des principes de justice fondamentale. La Cour a donc invité le gouvernement du Canada à adopter une législation qui mette en place une procédure respectueuse des droits de la personne visée par un certificat de sécurité.

Le gouvernement canadien a déposé, le 22 octobre dernier, le projet de loi C-3, qui propose de mettre en place un système de représentant spécial (special advocate, ou défenseur), à l’instar de celui actuellement en vigueur au Royaume-Uni. Cette loi respecte-t-elle les droits fondamentaux des personnes visées par les certificats de sécurité, plus précisément, le droit à un procès équitable, un principe de justice fondamentale garanti par l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés ?

Revenons un instant sur le jugement Charkaoui : la Cour suprême avait, en juillet dernier, déclaré que sous sa forme actuelle, le régime de certificats de sécurité ne permettait pas au juge du procès de rendre une décision fondée sur le droit et les faits. En raison de la confidentialité des informations, la personne visée par le certificat ne pouvait connaître les éléments de preuve produits contre elle, y répondre, contre-interroger les témoins, élaborer sa défense, etc. Bref, elle ne pouvait se défendre si elle ne savait pas ce qu’on lui reproche. Son droit à un procès équitable était donc enfreint. Au surplus, de l’avis de la Cour suprême, la procédure mise en place par la LIPR ne constituait pas une atteinte minimale aux droits des personnes visées par le certificat. Selon elle, il existe d’autres alternatives, moins attentatoires aux droits de la personne, qui pourraient être déployées.

La première de ces alternatives n’est autre que le système de vérification qui prévalait dans l’ancienne Loi sur l’immigration, aboli en 1989 pour les non résidents et en 2002 pour les résidents permanents. Il s’agissait d’un système de contrôle de la preuve par le Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité (CSARS), qui avait accès à la preuve recueillie contre la personne visée, et était investi de pouvoirs d’interroger et de contre-interroger des témoins. La Cour évoque aussi les mécanismes qui ont été intégrés à la Loi antiterroriste, ceux qui ont été employés lors du procès d’Air India ou de la Commission Arar à titre de procédures moins attentatoires. Finalement, elle souligne l’existence du modèle anglais de représentant spécial.

Preuve que le Canada n’est pas la seule juridiction aux prises avec le problème des certificats de sécurité et de la justice procédurale, l’Angleterre est aux prises avec le même débat, seulement, là-bas, le débat est plus avancé, car la légalité du système de représentant spécial a été examinée par le plus haut tribunal du pays…le 31 octobre dernier. En effet, la House of Lords, dans la décision Secretary of State for the Home Department v. MB (FC) [2] vient de se prononcer sur la compatibilité du régime de représentant spécial avec les principes d’équité procédurale, plus particulièrement avec le droit à un procès équitable prévu à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH).

Dans un jugement nuancé, le plus haut tribunal anglais sert une mise en garde sévère contre les défaillances de ce système de représentant spécial qui ne garantit pas une procédure équitable à tout coup. Le juge de première instance doit décider, dans chaque cas, si, malgré la présence d’un représentant spécial, la personne visée a eu droit à des procédures judiciaires équitables. Pour s’assurer que le juge ait cette discrétion, la House of Lords choisit une interprétation large de la loi anglaise, en conférant au juge l’obligation implicite de suspendre les procédures ou d’écarter la preuve lorsque le droit à un procès équitable ne peut être protégé. Cette discrétion résiduelle du juge est donc intégrée à la procédure anglaise de certificats de sécurité.

De retour chez nous, on constate que le projet de loi C-3 ressemble étrangement à la loi anglaise : le représentant spécial n’obtiendra pas la divulgation de toute la preuve ; il ne pourra communiquer avec la personne visée après avoir pris connaissance de la preuve qu’on lui aura divulguée ; les critères d’admissibilité de la preuve sont plus souples qu’au procès civil ; le fardeau de la preuve est bien loin de l’absence de doute raisonnable ; le juge ne peut forcer la divulgation de la preuve ; et, bien sûr, le juge ne dispose pas d’une discrétion résiduelle de suspendre les procédures ou d’écarter la preuve s’il juge que le droit à une procédure judiciaire équitable n’a pas été respecté.

Même si le législateur venait à intégrer cette discrétion résiduelle dans le nouveau projet de loi C-3, en considérant dans leur ensemble ces éléments, on ne peut s’empêcher de constater que le pilier de notre système de droit fondé sur le contradictoire, soit le droit à un procès équitable, est en érosion. Si ce droit à un procès équitable, aussi fondamental soit-il, n’est pas absolu, comme le témoignent la Cour suprême et la House of Lords, cela ne justifie pas pour autant de tourner en dérision cette pierre d’assise de notre système démocratique. On peut faire mieux.